Muchas solicitudes de residencia y trabajo parten de una oferta real, un puesto concreto y unas condiciones ya acordadas con la empresa.
Sin embargo, antes de que la contratación pueda avanzar, puede aparecer un requisito decisivo:
«Hay que comprobar la situación nacional de empleo.»
A partir de ese momento, el resultado depende de que la ocupación figure en el catálogo que el SEPE actualiza cada tres meses o de que el empleador obtenga un certificado del servicio público de empleo que acredite la falta de candidatos adecuados. La espera puede retrasar la contratación e incluso hacer que la oferta deje de estar disponible.
El artículo 40 de la Ley de Extranjería contempla dieciséis supuestos en los que ese filtro no se aplica. Varios están vinculados a determinadas relaciones familiares en España.
No se trata de una reforma reciente, sino de una disposición vigente cuyo alcance práctico conviene conocer.
Respuesta rápida
El artículo 40 de la Ley Orgánica 4/2000 recoge una lista cerrada de supuestos en los que no se tiene en cuenta la situación nacional de empleo al tramitar una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena. Entre ellos hay varios de base familiar: familiares reagrupados en edad laboral, el cónyuge o hijo de extranjero residente con autorización renovada, el hijo de español nacionalizado, quienes tienen a su cargo ascendientes o descendientes españoles, los nacidos y residentes en España y los hijos o nietos de español de origen. Es importante precisar que la exención afecta únicamente a este requisito; el resto de condiciones del permiso siguen siendo exigibles.
1. Qué es la situación nacional de empleo (y por qué frena tantos expedientes)
Es el filtro por el que España comprueba si ya hay alguien aquí que pueda ocupar ese puesto antes de autorizar a un trabajador extracomunitario.
En la práctica, cuando se tramita una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, uno de los requisitos es que la situación nacional de empleo permita esa contratación. Así lo recoge el artículo 74.1.a) del Reglamento de Extranjería (Real Decreto 1155/2024).
¿Cómo se acredita? Básicamente por dos caminos:
- Que la ocupación esté incluida en el Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura, que elabora el SEPE con periodicidad trimestral (artículo 75 del RD 1155/2024).
- O que el empleador presente una oferta de empleo ante el servicio público de empleo competente y esta se gestione con resultado negativo, obteniendo el correspondiente certificado de insuficiencia de demandantes.
Ambas vías pueden requerir tiempo y dependen de actuaciones que van más allá de la persona solicitante. Por eso, comprobar antes si existe una exención puede ser determinante para plantear correctamente el expediente.
2. Las exenciones previstas en el artículo 40
El artículo 40 de la Ley Orgánica 4/2000 establece los supuestos en los que ese filtro no se aplica. No es una interpretación generosa ni una práctica administrativa: es el texto de la ley.
Es importante precisar que el artículo 40 no constituye una novedad legislativa. Forma parte de la ley desde su origen y su redacción vigente procede de la reforma introducida por la Ley Orgánica 2/2009.
A pesar de su antigüedad, sigue siendo poco conocido por algunas personas que podrían beneficiarse de él. En ciertos casos, el vínculo familiar puede hacer innecesario el certificado del SEPE.
Los supuestos son tasados y forman una lista cerrada. Para aplicar la exención, el caso debe encajar en uno de ellos y cumplir sus requisitos específicos.
3. Los supuestos que dependen de tu familia
Los supuestos vinculados a relaciones familiares son especialmente relevantes. Si tienes familia en España, conviene revisar con atención los siguientes casos:
Familiares reagrupados
Si entraste por reagrupación familiar y estás en edad laboral.
Cónyuge o hijo
De extranjero residente en España con una autorización renovada.
Hijo de español nacionalizado
O de ciudadano UE/EEE con al menos un año de residencia legal, cuando no se aplique el régimen comunitario.
Familiares españoles a cargo
Ascendientes o descendientes de nacionalidad española que estén efectivamente a tu cargo.
Nacidos y residentes en España
Quienes hayan nacido en España y residan en el país.
Hijos o nietos de español de origen
El origen español del ascendiente debe acreditarse documentalmente.
Si tu situación coincide con alguno de estos supuestos, conviene revisar el expediente antes de iniciar la gestión del certificado, ya que podría no ser necesario. Si además eres hijo o nieto de español de origen, también puede ser oportuno estudiar tu posible acceso a la nacionalidad española.
4. El resto de supuestos del artículo 40.1
La lista continúa, y varios de estos casos también son frecuentes:
| Supuesto | A quién afecta |
|---|---|
| Renovación | Titulares de una autorización previa de trabajo que pretendan su renovación. |
| Montaje de instalaciones | Trabajadores necesarios para el montaje por renovación de una instalación o equipos productivos. |
| Ex refugiados | Quienes gozaron de la condición de refugiado, durante el año siguiente a la cesación de la Convención de Ginebra por el motivo previsto en su art. 1.C.5. |
| Apátridas | Reconocidos como apátridas, y quienes perdieron esa condición, durante el año siguiente. |
| Menores tutelados | Menores en edad laboral con autorización de residencia tutelados por la entidad de protección de menores, para actividades que favorezcan su integración social. |
| Circunstancias excepcionales | Quienes obtengan la autorización por circunstancias excepcionales en los supuestos reglamentarios y, en todo caso, víctimas de violencia de género o de trata de seres humanos. |
| Trabajo de temporada | Quienes fueron titulares de autorizaciones para actividades de temporada durante dos años naturales y retornaron a su país. |
| Retorno voluntario | Quienes renunciaron a su autorización en virtud de un programa de retorno voluntario. |
Merece la pena detenerse en dos: la renovación (que explica por qué renovar no exige pasar de nuevo el filtro) y las circunstancias excepcionales, que conectan directamente con las distintas modalidades de arraigo.
5. Los supuestos del artículo 40.2: empresas, talento y arte
El apartado 2 añade cuatro supuestos más, aplicables «en las condiciones que se determinen reglamentariamente»:
- Puestos de confianza y directivos de empresas.
- Profesionales altamente cualificados, incluidos técnicos y científicos contratados por entidades públicas, universidades o centros de investigación, desarrollo e innovación dependientes de empresas.
- Trabajadores en plantilla de una empresa o grupo de empresas en otro país que vayan a desarrollar su actividad para esa misma empresa o grupo en España.
- Artistas de reconocido prestigio.
Si eres una empresa que está intentando incorporar talento internacional, este apartado es el que deberías tener sobre la mesa antes de lanzarte a gestionar una oferta ante el servicio público de empleo.
6. El caso aparte: Chile y Perú
No está en el artículo 40, y conviene decirlo con precisión. España mantiene convenios bilaterales con Chile y Perú, en virtud de los cuales no se aplica la situación nacional de empleo a sus nacionales.
Es una vía distinta, de origen convencional, pero con un efecto práctico equivalente. Si eres chileno o peruano y te están exigiendo el certificado del SEPE, plantéalo.
7. Lo que la exención NO significa
La exención del artículo 40 libra de UN requisito, no de todos.
Quedar fuera del filtro de la situación nacional de empleo no significa que la autorización esté concedida.
Siguen siendo exigibles, entre otros:
- Un contrato de trabajo que garantice una actividad continuada, ajustado al convenio colectivo aplicable.
- Que el empleador esté dado de alta, al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social y la Agencia Tributaria, y acredite medios suficientes para el proyecto y el salario.
- Carecer de antecedentes penales y no figurar como rechazable.
- Cumplir los requisitos de la vía concreta, la documentación formal, las tasas y los plazos.
En definitiva, el artículo 40 elimina un requisito que puede resultar complejo, pero la solicitud debe seguir cumpliendo rigurosamente todas las demás condiciones legales.
8. ¿Y si no encajo en ninguno? El catálogo y el certificado
Que no encajes en el artículo 40 no cierra la puerta: cambia el camino.
Quedan las dos vías ordinarias:
- El Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura. Si tu ocupación figura en él, se entiende que la situación nacional de empleo permite la contratación. El SEPE lo publica trimestralmente mediante resolución en el BOE y, conforme al artículo 75 del RD 1155/2024, se elabora por comunidad autónoma —y, a solicitud motivada de la comunidad, puede tener ámbito provincial o insular—.
- La gestión de la oferta con resultado negativo. El empleador presenta la oferta ante el servicio público de empleo y, si no aparece candidato idóneo, obtiene el certificado que acredita esa insuficiencia.
Dos advertencias prácticas sobre el catálogo: cambia cada tres meses —una ocupación que hoy aparece puede desaparecer en el trimestre siguiente— y no es igual en todo el territorio. Antes de dar nada por hecho, hay que comprobar la versión vigente para tu comunidad.
9. Por qué esto importa más que nunca ahora
Porque el Reglamento de Extranjería fue objeto de una reforma reciente y es importante aplicar correctamente el marco vigente.
El Real Decreto 1155/2024, en vigor desde el 20 de mayo de 2025, aprobó un nuevo Reglamento de Extranjería que reordenó por completo el sistema: los requisitos de la residencia y trabajo por cuenta ajena pasaron al artículo 74, el catálogo al 75, y con él cambió el ámbito territorial de referencia.
En esa reorganización normativa, el artículo 40 de la Ley mantuvo su vigencia y continúa siendo una referencia esencial para valorar estas solicitudes.
En un contexto de elevada carga administrativa, evitar un trámite que la ley no exige puede reducir demoras y aportar mayor seguridad a la planificación de la contratación.
10. Cómo saber si tu caso encaja
El artículo 40 contiene una lista limitada, pero su aplicación exige analizar cada situación con precisión. Estas son algunas de las cuestiones jurídicas que pueden determinar el resultado:
- ¿La autorización de tu familiar residente está renovada, o es inicial?
- ¿Ese ascendiente o descendiente español está realmente a tu cargo, y puedes acreditarlo?
- ¿Tu abuelo o abuela era español de origen? (No es lo mismo que «tenía nacionalidad española».)
- ¿Te resulta aplicable el régimen comunitario? Si es así, el camino es otro, y normalmente mejor.
- ¿Tu vía es realmente una autorización inicial por cuenta ajena, o te conviene más otra figura?
Esta última cuestión puede cambiar el planteamiento del expediente. En algunos casos, la solución no consiste en aplicar la exención, sino en utilizar una vía jurídica distinta en la que ese filtro no resulte exigible.
En INTERGROUP Abogados trabajamos en exclusiva en extranjería, inmigración y nacionalidad española. No tramitamos modelos sueltos: estudiamos la situación jurídica, definimos la vía correcta y asumimos la representación letrada durante toda la tramitación. Somos abogados de extranjería colegiados en el ICAVA, con sede en el centro de Valladolid y atención telemática para toda Castilla y León, el resto de España y clientes que tramitan desde Latinoamérica.
Si tienes una oferta de trabajo o representas a una empresa que desea contratar a una persona extranjera, una revisión previa permite identificar la vía aplicable y evitar trámites innecesarios.
11. Preguntas frecuentes
Autora: Leticia M. FRAPPA
Abogada de Extranjería y Nacionalidad · ICAVA nº 36231
INTERGROUP Abogados, C. de Santiago, 13, 47001 Valladolid.
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